Per il Consiglio di Stato sono incompatibili con la normativa comunitaria le previsioni della legge nazionale che pongono limiti alla possibilità di subappalto.
Il Consiglio di Stato torna a ribadire che i limiti al subappalto nelle gare pubbliche violano la direttiva 2014/24/UE.
E’ in vigore dal 1 novembre 2021 la disciplina (D.l. 77/2021) che nelle procedure di gara consente il subappalto al 100% per ogni tipo di appalto. Già prima dell’entrata in vigore della nuova legge, la giurisprudenza comunitaria aveva dichiarato l’incompatibilità delle norme italiane che ponevano limiti al subappalto predeterminati ed astratti. Nel rispetto del principio di libera concorrenza, la possibilità di limitare il subappalto è consentita solo da parte della singola stazione appaltante, con indicazione nei documenti di gara ed esplicita motivazione.
Il caso
Il caso esaminato dalla sentenza del Consiglio di Stato riguarda una gara svolta prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina.
L’appalto in questione aveva ad oggetto l’affidamento dei lavori di completamento e valorizzazione di un Museo Archeologico Nazionale. L’aggiudicataria, non essendo in possesso della richiesta categoria SOA OS30 aveva dichiarato di voler subappaltare interamente i lavori di questa categoria.
Ciò era consentito in base al disciplinare di gara. Tuttavia una società esclusa dalla gara impugnava l’aggiudicazione e il disciplinare di gara, ritenendo illegittima in base all’allora vigente normativa nazionale, la clausola che consentiva il subappalto al 100%. Il TAR accoglieva il ricorso, ed escludeva l’aggiudicataria dalla gara. Ma il Consiglio di Stato, alla luce delle pronunce della Corte di Giustizia, della normativa comunitaria e delle successive modifiche introdotte nel 2021 alla normativa nazionale per renderla conforme ai principi del diritto dell’Unione, ribaltava la decisione.
Limiti al subappalto nelle gare pubbliche nella normativa precedente al 2021
I limiti al subappalto che venivano in rilievo nel caso in esame sono contenuti:
- all’art. 105 comma 5 Codice appalti, secondo il quale: “per “le opere, per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali”, elencate nell’art. 2 del d.m. n. 248 del 2016, tra cui anche quelle relative alla categoria OS30, “l’eventuale subappalto non può superare il 30% dell’importo di tali opere“
- all’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, che fissa nel 30% dell’intero appalto la parte che può essere subappaltata;
- all’art. 1 comma 18 del D.l. n. 32 del 2019, convertito dalla legge n. 55 del 2019, in base al quale “fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’art.105, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, il subappalto non può superare la quota del 40% dell’importo complessivo del contratto”, con efficacia della disposizione prorogata fino al 30 giugno 2021 dall’art. 13, comma 2, d.l. n. 183 del 2020.
La Direttiva 2014/24
Secondo le società ricorrenti, la norma del disciplinare di gara che consentiva il subappalto al 100% sarebbe stata illegittima, perché in contrasto con questa normativa nazionale. Al contrario, Invitalia, resistendo al ricorso, sosteneva che proprio la normativa nazionale richiamata non sarebbe stata compatibile con i principi comunitari in tema di libera concorrenza e più precisamente con gli art. 71 della Direttiva 2014/24 e con gli articoli 49 e 56 del Trattato.
Libera concorrenza e incompatibilità dei limiti al subappalto nelle gare pubbliche
Il TAR, dando ragione alle società ricorrenti, affermava la legittimità della normativa interna, ritenendo in particolare consentito il limite al subappalto per le tipologie di lavori speciali, in quanto non si sarebbe trattato di un divieto generalizzato, ma appunto di una limitazione dettata in ragione delle caratteristiche del tipo di lavoro. Dunque, dichiarando illegittimo il disciplinare di gara, il TAR escludeva dalla gara l’aggiudicataria.
Invitalia impugnava la sentenza e il Consiglio di Stato, condividendo l’impostazione dell’appellante, ribaltava la decisione di primo grado.
A fondamento del proprio orientamento, i Giudici di Palazzo Spada:
- richiamano la pronuncia della Corte di Giustizia che nel 2019 ha sancito l’incompatibilità dell’ art. 105, comma 2, del Codice degli appalti con il diritto comunitario
- chiariscono che le direttive dell’UE 2014/23, 2014/24 e 2014/25 “si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, ed il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto”
- estendono i principi di quella sentenza “anche alla norma sopravvenuta dell’art. 1, comma 18, della legge n. 55 del 2019.” che ha innalzato il limite del subappalto al 40% del valore del contratto, e anche all’art. 105 comma 5 che pone comunque “un limite aprioristico al subappalto” sottraendo all’amministrazione aggiudicatrice la discrezionalità riconosciuta dalla giurisprudenza europea “ secondo una valutazione da farsi caso per caso, tenuto conto, non della tipologia di lavori astrattamente considerata, bensì delle prestazioni e delle lavorazioni oggetto dello specifico affidamento, nonché delle caratteristiche di quest’ultimo”
In base alla normativa comunitaria, dunque i limiti ammessi al subappalto sono legittimi solo se imposti, caso per caso, dalle stazioni appaltanti solo e giustificati dalla particolare natura delle prestazioni di svolgere.
Pertanto, concludono i Giudici di Palazzo Spada “la normativa italiana viola il diritto UE in quanto essa limita il ricorso al subappalto in tutti i casi, e non solo nei casi in cui una restrizione del subappalto sia oggettivamente giustificata dalla natura delle prestazioni dedotte in contratto. La suddetta conclusione è confermata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE. […]”.
Il subappalto dopo il D.l. 77/ 2021
D’altro canto, ricorda il Consiglio di Stato, proprio per evitare una procedura di infrazione da parte dell’UE, il legislatore italiano, con il D.l. 77/2021 (convertito in L. 108/2021) ha abrogato il comma 5 dell’art. 105 del Codice appalti, uniformandosi ai dettami del diritto dell’Unione.
Secondo la nuova disciplina:
- la regola generale è quella della mancanza di limiti al subappalto, per ogni tipologia di appalto, salva diversa indicazione della stazione appaltante nei documenti di gara, e previa adeguata motivazione nella determina a contrarre.
Inoltre la nuova disciplina è uniforme sia per gli appalti sopra soglia di rilevanza comunitaria che per quelli sotto soglia.
