Il TAR Calabria definisce le qualifiche professionali e le condizioni per poter ricorrere al subappalto necessario.
Ci sono limiti alla possibilità di avvalersi del subappalto per dimostrare il possesso delle qualifiche professionali richieste dal bando di gara? Quali categorie di lavorazioni possono essere affidate alla ditta subappaltatrice? Una recente sentenza del TAR Calabria (n. 878 del 15/11/2021) delinea i contorni dell’istituto del subappalto necessario, alla luce delle modifiche normative e degli orientamenti della giurisprudenza prevalente.
Il caso
La procedura di gara indetta dall’Agenzia del Demanio per l’affidamento dei lavori di riqualificazione di un immobile della Polizia di Stato, veniva aggiudicato ad un S.r.l. sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Un raggruppamento temporaneo di imprese impugnava l’aggiudicazione dell’appalto, sostenendo, tra le altre cose, la mancanza dei requisiti di professionalità in capo alla vincitrice. Il disciplinare di gara richiedeva infatti a pena di esclusione dalla procedura l’iscrizione a:
- CCIA per attività coerenti con quelle oggetto della gara,
- Albo Gestori Ambientali
- Registro telematico nazionale delle persone e delle imprese certificate per imprese e persone che svolgono attività di installazione, riparazione, manutenzione e smantellamento di apparecchiature contenenti gas fluorati nonché di controllo e recupero dei gas, di cui al D.P.R. n. 146 del 16 novembre 2018
La possibilità del subappalto deve essere prevista dal bando di gara?
La vincitrice non aveva nessuno di questi requisiti, ma aveva dichiarato, in sede di offerta, che avrebbe ovviato a questa mancanza ricorrendo al subappalto necessario. La ricorrente sosteneva però che la possibilità di avvalersi del subappalto necessario non era contenuta nelle regole della gara e quindi non avrebbe dovuto essere consentita. Inoltre il subappalto necessario non potrebbe riguardare in ogni caso “attività ricadenti nella categoria prevalente indicata nel bando, per la quale il concorrente dev’essere pienamente qualificato”, ed invece la vincitrice aveva dichiarato di avvalersi del subappalto per servizi, seppur accessori, comunque ricompresi nell’ambito della categoria principale.
Definizione e scopo del subappalto necessario
Il TAR Calabria parte ad esaminare la vicenda, dando una compiuta definizione dell’istituto del subappalto necessario. “il subappalto necessario o qualificante consente di partecipare a gare per l’affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative a parte delle lavorazioni, che i predetti prevedono di affidare ad imprese in possesso delle qualificazioni richieste. L’istituto persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici ma anche delle stesse amministrazioni aggiudicatrici”.
Evoluzione normativa del subappalto: le norme in vigore
L’’istituto del subappalto necessario ha subito un’evoluzione normativa a partire dalla prima formulazione, contenuta nell’art. 109 del D.P.R. 207/201, abrogato e sostituito dall’art. 12 D.l. 47/2014 e ulteriormente modificato dall’art. 217 del Codice degli appalti (D.lgs 50/2016), che ne ha abrogato alcune parti, lasciando in vigore solo i primi due commi che si occupano delle categorie riguardanti opere speciali suscettibili di “subappalto necessario” in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni.
La disciplina in vigore
La disciplina attualmente in vigore è dunque contenuta all’art. 12 commi 1 e 2 del D.L. 47/2014, a norma del quale:
- Si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell’articolo 37 , comma 11, del codice di cui al D.Lgs. 12
- In tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano altresì le seguenti disposizioni:
a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37 , comma 11, del codice di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 , il limite di cui all’articolo 170 , comma 1, del regolamento di cui al decreto.
Le condizioni per avvalersi del subappalto necessario
La ricostruzione delle regole del subappalto necessario era stata efficacemente elaborata dalla sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 9 del 2 novembre 2015, i cui principi, ritenuti tuttora attuali dal T.A.R. nella sentenza in commento, possono essere così sintetizzati:
- per partecipare alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori, mentre non è necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili;
- le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria);
- il concorrente deve subappaltare l’esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione;
- per la validità e l’efficacia del subappalto è necessario che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare.
La decisione
In conclusione, per il T.A.R. Calabria non convince la pretesa della ricorrente, secondo la quale la possibilità di subappalto necessario doveva essere prevista dal bando di gara. Dal momento infatti che il subappalto necessario è “previsto e disciplinato dalla legge, esso si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi”.
